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于云斌:扫黑除恶案件中刑民交叉问题探讨

发布日期:2019-04-11 作者:123 点击:

 

2019年3月,北京市律师协会《刑民交叉实务问题及律师服务产品化培训班》在北京市律师培训基地(怀柔区雁栖湖雁青路14号)举办。我所高级合伙人于云斌主任受邀作为此次培训的主讲人出席了此次培训。现特将于云斌主任该次培训的主要内容整理成书面文稿,供大家学习、探讨。由于文稿内容较丰富,故本平台将以连载的形式进行发布。

下文为于云斌主任该次培训主要内容整理成的书面文稿连载(一)。

 

 

扫黑除恶案件中刑民交叉问题探讨

我是从业近30年的律师,主要业务方向是刑事辩护,故今天以保护合法财产及权益的思维和角度与大家交流,既包括律师在刑事辩护对涉案合法财产免受罚没及被告人的财产刑减轻或免除方面的辩护,也包括担任法律顾问、担任民事案件代理人对因犯罪行为侵害合法权益的保护,但重点是刑事辩护中遇到的民事问题。刑民交叉问题已经培训过多次,相关的法学理论已经有多位专家学者进行讲座,故今天我注重从实务的角度与各位分享。扫黑除恶业务具有很强的政治性,故今天的业务交流中涉及对政策的解读,我具有一定的政治立场和政治站位;刑事辩护的内涵丰富,涵盖多法域,故今天我的发言涉猎内容较广而未必专业,且容易表达碎片化,可能跑题走偏;我所说的办案的思路与做法,在法律实务中未必是最优选择,但可能是最差的选择,之所以分享给各位,只是提供一个思路,供参考,故其各位斟酌地听,欢迎提意见,不怕争论,只要有益于大家的思考就好。

首先,我给大家讲一个案例。

基本事实:张某于2013年通过政府招商引资的方式,与山东省威海市文登区政府签订海域养殖投资协议,约定以海体水面、水体、海底立体养殖。2013年成立文登鑫宇海洋生物科技有限公司,通过招投标的方式以及受让他人海域方式,共有偿获得18宗约11万亩海域使用权,取得海域使用证书,后变更为不动产证书,记载的内容:渔业用海的开放式养殖,许可的设施为筏架。2015年投资约500万元的筏架,被盗抢一空。后,一北京公司增资成为股东,于2016年11月公司更名为蓝色金田海洋生物科技有限公司,投放约5000万的贝类苗进行养殖。公司研究决定成立护海大队,2016年9月后,公司出资购置部队退役的登陆艇和一条渔船,面向社会公开招聘船员,与船员签订劳动合同、船员守则、保密协议等,要求船员遵守法律和公司制度,服从海警、渔政等部门管理,禁止毒、赌、黄等违法,保守公司秘密。职责是驱离在养殖区捕捞的渔船、将造成损害的拖网(渔网在海底拖行作业)捕捞报警、向渔政主管部门报告、录像取证、扣留船只等。

涉案事实:允许部分渔船进入养殖区捕捞收取费用,指控为敲诈勒索;允许渔船在养殖区捕捞的渔获物提成,指控为强迫交易;对进入养殖区拖网捕捞的渔船收取的赔偿金(基本经过报警程序,按照海警和渔业主管部门的要求进行协商处理获取的赔偿金)指控为敲诈勒索。案件定性为恶势力集团犯罪,所有船员均涉案接受审判,一审均判决有罪,财产刑较重。我是首要分子张某的辩护人,提出无罪的辩护意见。主要理由是所指控的行为发生于拥有不动产权证的海域内,被告人依法享有排他性的使用、收益权。被害人进行破坏性捕捞属于侵权行为,扣船及索赔属于正当的民事权利,报警、报案、协商属于正当的权利救济途径,公司及被告人的行为不具有社会危害性;对投资几千万的养殖物造成一定损害,索赔数额不超过5万,被告人不属于漫天要价,有警告、赔偿的目的,被告人没有勒索钱财的主观故意;被害人主动找到公司要求付费进入不动产权范围的海域捕捞,愿意支付对价(每天1000元或渔获物提成),既无暴力或以暴力相威胁,也无对被害人形成心理或精神强制,不具备强迫交易罪和敲诈勒索罪的构成要件。民事上不存在违法行为,必然不具有刑事违法性。该案把民事合法的行为定性为刑事违法,还扣上黑恶势力犯罪的帽子,既违背扫黑除恶的政策及法律规定,也违背保护产权、保护企业家的政策与法律规定,伤及无辜的市场主体,影响正常的经济发展环境。通过该案,有几个问题引发深思:一是扫黑除恶与保护产权、保护企业家权益的政策和法律的关系是什么?当企业、企业家成为扫黑除恶对象时,在政策和法律适用上如何选择?合法民事权利在刑事案件中如何得到保护?律师在涉黑案中如何进行有效辩护?

今天,基于对以上几个问题的思考,围绕着刑民交叉问题这个主题,主要就如下几个问题与各位进行交流

一是普通刑事案件中涉及民事纠纷的处理

二是涉黑案件中律师如何有效辩护,特别是对涉案财产的有效辩护

三是民事案件发现涉黑要素的处理

 

普通刑事案件中涉及民事问题的处理

围绕着刑民交叉主题,刑事案件中如何对财产权进行保护,即使涉案的合法财产免受追缴罚没的辩护、被告人财产刑的轻刑化辩护,是辩护律师难以绕开并必须面对的常见辩护难点。涉黑案件对民事权益的保护尽管有其特殊性,但也有普通刑事案件的共性。故对该问题的研究,应当首先研究矛盾的普遍性,再研究矛盾的特殊性。

一、刑民交叉法律冲突,普遍存在于各类案件中,在普通刑事案件中出现的冲突比较突出。

刑民交叉问题在司法实践中经常遇到。对民事案件审理过程中遇到刑事案件的处理,最高法院于1998年4月9日出台了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释。但对于刑事案件审理中遇到的民事权益纠纷以及民事案件,至今没有司法解释,在司法实践中成为执法者的困惑。随着社会政治经济的发展,刑事案件中遇到民事问题的法律冲突越来越突出,无论从立法层面还是从法律适用的司法解释层面,均急需解决。

1、根据刑事诉讼法的规定,对侦查、审查起诉、审判的权利配置,尽管最终裁判权在法院,但侦查阶段,侦查机关有权对刑民交叉案件以刑事案件立案、侦查、移送审查起诉,检察机关有权批捕、审查起诉、移送起诉。侦查、审查起诉两个刑事诉讼阶段中,办案机关不但对涉案财产可以采取查封、扣押、冻结、收缴,甚至可以认定财产所有权属性和民事行为的法律效力,直接处置财产。追缴脏款赃物,涉及到涉案财产是否为脏款赃物的认定;发还受害人财物,涉及到对民法上侵权、无效民事行为的认定。故非经法院裁判而直接由侦查机关、审查起诉机关对法律事实认定并对合法性进行裁判,不符合国家的法治原则。故,需要从立法层面或联合出司法解释来解决侦查机关、审查起诉机关、审判机关标准一致的法律适用,明确对涉案财产处理、处置上的职权范围及原则。

张某敲诈勒索、强迫交易案,因渔船到威海蓝色金田海洋生物科技有限公司的海域中拖网捕捞,公司负责人报警后根据海警的指示控制渔船,又根据海警自行调解的要求,派公司副总经理与渔船进行协商,渔船赔偿2万元汇入公司账户。侦查机关在侦查阶段,收缴2万元并发还给被害人。该案中,2万元作为公司被侵权后的赔偿款,侵权的事实、赔偿合法性等均未经审判,直接由侦查机关认定并处置,显然不符合法制要求(非经人民法院判决,不得确定任何人有罪)。

2、从法院裁判角度,刑事案件与民事案件在案件受理程序、裁判思维方式、对证据审查评判的标准、对认定事实的证明标准等,有很大的差异。刑事法官与民事法官对同一法律事实的违法性评价可能出现冲突,导致中国特色社会主义法制体系下出现法律适用的冲突,破坏法制的统一。故在民事审判、刑事审判以及行政审判等不同法域之间,人民法院应当有统一的裁判标准和依据。

2018年在甘肃省嘉峪关市中级人民法院审理的王某友、邓某明等贷款诈骗案,中行嘉峪关分行行长邓某明在其办公室对承兑汇票担保函进行面签,在担保函上盖公章并签名。后侦查机关认为公章是伪造的,将案涉的汇票出票人、受票承兑人、其他银行(兴业银行、包商银行)办理担保函工作人员、承兑银行的工作人员刑事立案并采取强制措施,进入刑事诉讼程序。为此,以先刑事后民事的诉讼程序为由,其他法院中止了兴业银行、包商银行分别起诉中行嘉峪关分行保证合同纠纷民事诉讼。在该案中,刑事诉讼是否足以中止民事诉讼存在争议,即使公章伪造,但银行行长在其办公室对担保函进行面签的行为是真实的,担保函在民法上合法有效,被保证的银行及工作人员没有过错。但在刑事案件中,认定担保函是犯罪行为形成,不具有合法性及法律效力。刑事法官与民事法官对该法律事实的认定及对违法性的评价出现冲突。

3、随着法律冲突的升级,最高法院对此比较重视。有专门人员进行调研并起草相关司法解释,并处拟草案。由于种种原因,至今没有出台处理审理刑事案件中对民事案件及民事纠纷处理的司法解释。国内法学教育机构、研究机构也非常重视,以研讨会、座谈会等不同形式的进行研究论证,出现大量相关优秀的论文著作。北京律师协会在全国各省市律师协会中率先设立刑民交叉法律实务专业委员会,对司法实践中出现的刑民交叉法律问题,从理论和实务进行研究研讨,助力早日出台相关的法律或司法解释。

不难看出,作为一个法律问题的凸显,各方面都在努力解决。我期待该问题早日系统解决,也期待各位同仁的一起努力。

二、根据案涉财产在刑事案和民事案的不同裁判标准,辩护律师应当适应并针对性地做出预案。

1、要适应思维方式不同的差异。

民法思维主要是权利保障思维,强调权利救济与补偿,注重形式性要素判断,刑法主要是法益保护,强调惩罚和预防,注重实质性判断以及有罪必罚。“以合法形式掩盖非法目的”就充分体现了刑法与民法的不同思维方式。

作为辩护律师,在诉讼过程中兼顾民事和刑事思维,防止片面性,追求法律系统价值和逻辑统一,是有效辩护的思维方式,要充分考虑形式要素齐备性判断与实质性判断的关系,达到刑法和民法在法律效果的评价上的统一;在涉及所有权关系以及法益侵害上应当进行实质性评价,不能简单因为形式要素的不齐备就进行刑事法律的否定性评价;

2、要适应对事实的认定标准的差异。

1)民法的证明标准上采用盖然说,即证据优势说。对事实的认定可以采用证明原则,也可以采用推定原则。对民事行为合法性及效力的判断注重对形式性要素的审查,形式要素齐备可以认定民事法律关系合法有效。对证据证明力评价时,书证优于人证的原则。

2)刑法的对事实认定,采用证明的原则,没有推定原则。认定犯罪事实成立的证明标准是证据确实充分。刑事诉讼法第55条第二款规定了证明标准:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。但在刑事诉讼中,对认定事实注重实质性审查,书证并不优于人证,在很多时候还通过人证击破书证,否定书证。

3、律师在实务中的选择

社会主义法制的统一性和权威性,要求刑法、民法等不同法域之间应统一,裁判标准一致,在法律规范上不应作出相互矛盾和冲突的解释。民法上的合法的民事行为,必然不具有刑事违法性,而民法禁止的行为,则未必具有刑事违法性,对民法并无保护必要的利益,不能认定侵害行为具有刑事违法性。而现行刑、民事案件对法律事实认定的标准的不同,不仅造成司法体系价值的冲突,也对我们在辩护或代理中带来困惑和挑战。我们必须面对并参入案件的诉讼程序。

在刑事辩护中,用刑法的严格证明标准对涉及民事纠纷及财产所有权性质进行法律事实认定,包括对涉黑资产的认定,通过对证据确实充分的分析, 利用“证据不足” “不能排除合理怀疑” 等认定标准  是有效保护合法财产不受刑事处置。

根据民法中的合法民事行为一定不具有刑事违法性的特点,对民事行为合法性的证明,也是辩护人不可缺少的有效辩护途径。充分把握保护产权政策和法律,运用罪刑法定、疑罪从无的刑法原则,辩护律师才能取得有效的辩护。



以上为本次连载的内容。余下的精彩内容,本平台后续将不定期推送。

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